《商业广告代言活动合规指引》：红人不能随便接广告了

2021年，快消品行业尚在薇娅下播的余波中，久久不能平静。一方面在观察李佳琦是否能接住薇娅的流量，一方面在积极组建自播团队，寻找新流量……

而2022年刚开年，关于明星经济、网红经济的首波“炸弹”已经来了。

日前，上海市市场监督管理局制定并发布了《商业广告代言活动合规指引》(下称《指引》)，在《指引》中对商业广告代言活动管理中的几个主要方面给予重点提示，涉及广告代言人、广告主、广告经营者和广告发布者等广告代言活动的相关市场主体。

其中更是对于明星和网络红人的商业广告代言行为提出更细化的标准，对其连带责任做出划分。对此，有MCN机构负责人直言，“广告难做”“不能随便接广告了”。还有业内人士认为，考虑到代言人的法律责任和义务，明星和红人的带货风险增大，在产品以及客户选择上会更谨慎，短期内收入空间会被压缩。

    明确广告代言人判定标准

《指引》明确指出，广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织；广告代言活动是广告代言人受广告主(商品经营者或者服务提供者)委托，在广告中以自己的名义或者形象对广告主的商品或者服务进行推荐、证明的一种商业广告活动。

同时，针对《广告法》中所称的以自己的名义或者形象对于商品、服务做推荐、证明的判定标准，《指引》从8种情形给出了明确的标准。其中，有3点值得特别注意：

1. 对于一些知名度较高的主体，如：知名文艺工作者、知名体育工作者、专家学者、“网红”等明星艺人、社会名人等，因其具有高度身份可识别性，虽然广告中未标明身份，但公众通过其形象即可辨明其身份的，属于以自己的形象，利用了自己的独立人格进行广告代言，即使是以不为公众所熟知的其他身份，如“××体验官”等进行推荐证明，也不能改变广告代言人的身份特征；
2. 网络直播活动中，直播内容构成商业广告的，参与网络直播，以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，应当履行广告代言人的法律责任和义务；
3. 含有商业植入广告的综艺节目中，参与的明星艺人、社会名人等，以自己的名义为植入的商品、服务进行了推荐、证明（如通过创意中插、情节设计等广告形式），符合广告代言人的定义，应当履行广告代言人的法律责任和义务；

以上3点表明，具有一定知名度的主体(如明星、红人等)，通过直播、综艺等广告形式，甚至是常见的视频推广、植入等，只要该主体以自己的名义为商品、服务进行推荐、证明，将都属于广告代言人。

一旦产品出现问题，为其做推荐的明星、红人都将面临连带责任，严重的还将面临刑事责任。

按照我国《广告法》等相关法律法规，广告代言人违反法律不允许代言的规定进行代言的，将被工商行政管理部门处没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款的行政处罚。曾在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚的，三年内禁止代言。

此外，新《广告法》第五十六条第二款和第三款的规定，关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任；前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。

如果广告代言人与广告主、广告经营者、广告发布者共同实施虚假广告发布行为，造成危害后果，且达到《刑法》追诉标准，也可能成为虚假广告发布罪的共犯。

    不允许有擦边球，打广告需更加谨慎

面对《指引》的发布，包括MCN机构、红人、品牌方等不同身份的业内人士都感到焦虑。

首当其冲的是医疗器械(如美瞳、医美)、保健品等不允许有代言人的品类。《广告法》及相关法律中规定，医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告不得使用广告代言人作推荐、证明。

为了避免触碰法律，但同时能够借势粉丝经济，一些美瞳品类的品牌曾经使用“探索家”“眼学家”等title来规避代言人身份。但《指引》提示，Title无法改变广告代言人的身份特证；另一方面，网红推荐或者明星推荐都按代言人算，产品推广面临新难题。

这意味着，未来这类“擦边球”的行为将不被允许。

同时，有品牌对未来的红人合作表示担忧。“我们会比较担心这样的政策可能会让头部博主因为担心品牌和产品的问题，进一步收紧对国货新品牌的合作。”某新锐个护化妆品牌创始人贝遂(化名)说道，“头部博主的合作对于新品牌来说机会收窄，将是我们的难题。”

另一方面，MCN机构等似乎也收到了改革及规范的“讯号”。

一家广告业务多以保健品、药品等相关产品为主的MCN机构负责人告诉记者：“虽然这只是一个地方性的指导文件，但也让我们敲响警钟——是时候抓紧转型了。”

不过，也有行业人士对《指引》抱乐观态度。五月美妆创始人五月表示，新规主要明确达人广告、直播带货均属于广告代言活动，因此，虚假宣传需承担连带责任。“对MCN而言，接单会更加的谨慎，对广告主的资质和产品的功效会审核得更严。”他说道。五月美妆另一负责人南山补充道：未来红人和机构在挑选合作品牌以及对于卖点描述会更加谨慎，更加注重产品成分的添加和检测报告。他相信：“只要沿着国家政策和平台规则走，红人和机构做出相应的升级、变化，基本不会有太大的影响。”

值得一提的，上海《指引》的发布并非首例。2021年11月，浙江省市场监管局制定印发了《明星商业广告代言行为合规指引》，是全国范围内出台的首个相关指引。随着上海紧跟脚步，相信将来会有越来越多的地区出台商业广告代言相应的政策，由点及面，对商业广告代言形成更严密、有依据的监管，悬空的追责也将逐步落地。

可以说，无论是MCN机构、红人还是品牌，都需要在广告代言上更加谨慎。

源 | 聚美丽